Avant
l’été de l’année dernière, la Cour de cassation a rendu de nombreuses décisions sur
l’utilisation par le salarié, à des fins privées, des outils que lui met
à disposition son employeur pour son travail. L’occasion de faire un
point sur cette question pour que les salariés sachent quelle est leur
marge de manœuvre en la matière.
Tout salarié est protégé par les articles 9 du Code civil
et 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales qui consacrent pour chacun le droit au respect de sa vie
privée. La Cour de cassation a elle aussi protégé le salarié sur son
lieu de travail en consacrant le principe bien établi, dans son fameux
arrêt dit « Nikon », selon lequel «le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, celle-ci impliquant en particulier le secret des correspondances » (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942 ; voir aussi plus récemment Cass. soc., 5 juill. 2011, 10-17.284 ;


Ainsi
l’employeur ne peut pas violer sans condition cette liberté
fondamentale, même s’il a préalablement interdit une utilisation non professionnelle des moyens informatiques mis à la disposition du salarié.
Mais
pour autant le salarié ne bénéficie pas d’une immunité totale comme
nous allons le voir. Si l’employeur tolère une utilisation non professionnelle
des outils mis à la disposition des salariés pour leur travail, il
garde comme nous l’a récemment redit la Cour de cassation, «le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps de travail » (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-30.266
P+B).
Le tout est qu’il reste honnête dans sa démarche ce qui lui
interdit de mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce
titre déloyal, comme dans cette affaire où il avait instauré un système
de lettres piégées à l’insu du personnel pour savoir qui ouvrait les
lettres à la Poste : cela constitue en effet un stratagème qui rend
illicite le moyen de preuve ainsi obtenu. De même, après avoir reconnu
ce droit de contrôle de l’employeur ci-dessus évoquée, la Cour de
cassation a-t-elle encore indiqué qu’il ne peut pas utiliser comme mode
de preuve les enregistrements d’un système de vidéo-surveillance
installé sur le site d’une société cliente, permettant le contrôle de
leur activité, s’il n’a pas au préalable informé les intéressés de son
existence (Cass. soc., 10 janv. 2012, no 10-23.482 P+B).
En revanche, la Cour de cassation, a le même jour déclaré que «

le
simple contrôle de l’activité d’un salarié par l’employeur ou par un
service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas,
même en l’absence d’information et de consultation préalable du comité
d’entreprise, un mode de preuve illicite (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-14.241
D). 

Dans cette affaire, la Cour de cassation a jugé que si le
dispositif de contrôle de vérification du travail des vendeurs
approvisionneurs, que l’employeur se devait de mettre en place compte
tenu des règles d’hygiène et de sécurité à respecter pour
l’approvisionnement des appareils de distribution automatique, a permis
de déterminer qu’un des salariés récupérait de l’argent de ces machines,
n’indiquait pas son passage sur la fiche d’enregistrement de l’appareil
et ne retirait pas les produits périmés, alors ce moyen de preuve
n’était pas illicite.

Ces règles de contrôle de
l’employeur rappelées, revenons maintenant sur les règles applicables en
matière d’utilisation des outils professionnels
par le salarié pour un usage personnel, par type de moyen, à la lumière
d’une matinée-débat organisée par la Lettre des Juristes d’affaires et
les Editions Lamy le 20 septembre dernier sur la vie privée du salarié
au travail, avec la participation de Marion Ayadi, avocat associée au
cabinet Raphaël, Jean-Philippe Lhernould, Professeur à l’Université de
Poitiers, et Laurence Pécaut-Rivolier conseiller référendaire à la
chambre sociale de la Cour de cassation.

FICHIERS ENREGISTRÉS SUR L’ORDINATEUR ET E-MAILS REÇUS SUR LA MESSAGERIE PROFESSIONNELLE
Le principe

La Cour de cassation a posé le principe selon lequel «les
dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique
mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail
sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels » (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).

Conclusion : sont exclus du champ de protection de la vie privée les messages et fichiers à caractère professionnel,
c’est-à-dire tout ce qui n’est pas qualifié et identifié par le salarié
comme « personnel ». Par application de ce principe de
professionnalité, l’employeur peut donc accéder aux fichiers et
correspondances du salarié non identifiés comme  » personnels » en dehors
de la présence de ce dernier.

À noter
Le
salarié ne doit pas procéder au cryptage de son poste informatique et
faire obstacle à la consultation des fichiers sur son poste sans
autorisation de sa société. S’il le fait alors qu’il a déjà été mis en
garde par l’employeur au sujet de telles manipulations, il s’expose à un
licenciement éventuellement pour faute grave (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).
Les fichiers ou e-mails qui ne sont pas identifiés comme « personnels » : un droit d’ouverture.
L’employeur peut ouvrir les fichiers qui ne sont pas identifiés par le salarié comme personnels (Cass. soc., 15 déc. 2010, no 08-42.486).

Mais
attention toutefois à ce que prévoit le règlement intérieur comme l’a
récemment jugé la Cour de cassation ! L’employeur doit en effet se plier
à ce dernier qui peut restreindre son accès aux fichiers des salariés :
ainsi, s’il prévoit que les messageries électroniques des salariés ne peuvent être consultées par la direction
qu’en présence du salarié (sans faire de distinction selon que l’e-mail
soit personnel ou non), l’employeur doit respecter cette obligation,
sinon le licenciement éventuellement prononcé sur la base des preuves
ainsi obtenues est injustifié (Cass. soc., 26 juin 2012, no 11-15.310 P+B). Mais pas forcément le droit d’utiliser son contenu.
Une
fois que l’employeur a ouvert les fichiers qui n’ont pas été identifiés
comme étant « personnels » par le salarié, peut-il pour autant faire ce
qu’il veut de ce qu’il va y trouver ?

Non, nous a
encore récemment rappelé la Cour de cassation : l’employeur ne peut pas
produire le contenu de ces fichiers ou e-mails dans une procédure
judiciaire s’il relève de la vie privée du salarié car pour cela il lui
faut son accord (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-11.252 D). Tel est le cas par exemple de messages intimes échangés entre deux salariés et contenant des photos érotiques (Cass. soc., 5 juill. 2011, no 10-17.284) ou d’une correspondance amoureuse du salarié (Cass. soc., 18 oct. 2011, no 10-25.706).

En
revanche, s’il s’avère que ces fichiers non identifiés comme personnels
ont un caractère pornographique, un licenciement est possible y compris
pour faute grave si la structuration, le nombre conséquent de ces
fichiers et le temps dès lors consacré à eux par le salarié étaient
importants (Cass. soc., 16 mai 2007, no 05-43.455).
Il faut toutefois que le salarié ait délibérément enregistré les photos
en question sur son disque dur. Or, ce n’est pas le cas si elles lui
ont été envoyées sur sa messagerie professionnelle par des collègues ou des personnes extérieures à l’entreprise (Cass. soc., 14 avr. 2010, no 08-43.258).

Les fichiers ou e-mails identifiés comme étant « personnels » :

À partir de quand peut-on considérer qu’un e-mail ou qu’un fichier est personnel ?
Qu’est-ce
qu’un fichier « personnel » ? Nul doute que celui qui est dénommé
« personnel » en est un… C’est le cas aussi d’un fichier intitulé
simplement « perso » selon la Cour de cassation (Cass. soc., 17 mai 2005, no 03-40.017). Et d’après Jean-Philippe Lhernould, «

le mot “privé” devrait pouvoir se substituer au mot “personnel” et produire le même effet protecteur pour le salarié » (voir aussi JSL no 324, 21 juin 2012).
Pour
l’instant ce sont les seules dénominations admises par la Cour de
cassation : elle a encore récemment jugé que ne constituent pas des
fichiers personnels un fichier intitulé « Mes documents » (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-13.884 P+B), un répertoire identifié par les initiales du salarié (Cass. soc. 21 oct. 2009, no 07-43.877), ou encore un fichier ne comportant que le prénom du salarié (Cass. soc. 8 déc. 2009, no 08-44.840).

Par
ailleurs, la personnalisation des dossiers a des limites comme le
démontre cette récente affaire jugée par la Cour de cassation où elle a
estimé que le fait de dénommer son disque dur lui-même comme étant
« personnel » ne peut conférer un tel caractère à l’intégralité des
données qu’il contient et donc permettre au salarié d’utiliser celui-ci à
des fins purement privées et à l’employeur, d’en interdire ainsi
l’accès (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-12.502 D).

Interrogée
sur la question, Laurence Pécaut-Rivolier, a répondu le 20 septembre
dernier que l’employeur doit rester vigilant car certains dossiers même
non intitulés « personnels » ne laissent planer aucun doute sur leur
caractère personnel comme « Vacances » « famille » ou pourquoi pas « je
t’aime ». D’ailleurs, la Cour de cassation a jugé que des courriels «qui n’étaient pas identifiés par le salarié comme étant personnels et qui étaient, sans signe distinctif, dans sa messagerie professionnelle » pouvaient être ouverts par l’employeur (Cass. soc., 18 oct. 2011, no 10-26.782)…
Preuve en est que s’il faut privilégier le mot « personnel », ce
dernier n’est pas le seul à laisser entendre que le message en question
doit être considéré comme tel.

Principe : interdiction de les ouvrir en l’absence du salarié :
Comme
nous l’avons vu plus haut, l’employeur ne peut pas ouvrir les fichiers
ou e-mails identifiés par le salarié comme « personnels » qui sont sur
son ordinateur professionnel que s’il est présent ou s’il a été dûment appelé pour cette ouverture (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).

Face
à un fichier « personnel », l’employeur doit donc demander au salarié
d’être là pour procéder à son ouverture et celui-ci est alors libre ou
non de venir. Ce qui est sûr c’est que l’employeur doit s’assurer que le
salarié a bien été prévenu et appelé à se rendre à son ordinateur avant
d’ouvrir un fichier personnel. Une fois ces conditions remplies
l’employeur a le droit d’ouvrir ces fichiers ou e-mails et ce, malgré
l’absence du salarié s’il n’a pas souhaité venir. Mais Marion Ayadi qui
accompagne les employeurs, leur conseille plutôt, pour plus de sécurité
de solliciter un huissier au titre de l’article 145 du Code de procédure civile.
Elle le préconise également si jamais le salarié répond à la
convocation mais refuse que soient ouverts ses courriers ou dossiers
personnels.

Si l’employeur doit toujours demander
au salarié de venir avant d’ouvrir les fichiers que celui-ci a
identifiés comme « personnels », il existe deux cas de figure dans
lesquels il peut les ouvrir seul, en dehors de la présence du salarié ou
même sans l’avoir prévenu.
Exceptions :
risque/évènement particulier et s’il existe un motif légitime de
conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits (C. proc. civ., art. 145).
Il y a d’abord le cas dans lequel il y a un «risque ou événement particulier » justifiant qu’il intervienne seul sans prévenir le salarié (Cass. soc., 17 mai 2005, no 03-40.017) comme par exemple s’il y a un risque qu’un virus s’introduise dans le système informatique.

Ensuite,
si l’employeur a un doute sur la loyauté du salarié (au point que ce
dernier pourrait effacer toutes les preuves compromettantes avant
l’établissement de preuves permettant de justifier son licenciement), il
peut utiliser l’article 145 du Code procédure civile qui dispose que «s’il
existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les
mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». C’est une
procédure « non contradictoire » (CPC, art. 493) ce qui veut dire que le
salarié n’est pas informé de l’ordonnance du juge autorisant
l’employeur et un huissier à s’introduire sur son ordinateur.
Concrètement, l’huissier se présentera dans l’entreprise avec
l’ordonnance en question qu’il montrera au salarié concerné, puis il
exécutera la mission pour laquelle il a été mandaté par le juge sans que
le salarié ne puisse s’y opposer.

Pour être sûr
d’obtenir gain de cause auprès du juge, l’employeur devra bien motiver
sa demande, en détaillant ses soupçons et en justifiant d’un risque pour
l’entreprise. La Cour de cassation a par exemple admis ce type de
procédé pour un employeur qui soupçonnait un de ses salariés de se
livrer via sa messagerie électronique professionnelle à des actes de concurrence déloyale (Cass. soc., 23 mai 2007, no 05-17.818 ;Cass. soc., 10 juin 2008, no 06-19.229 ;
voir également « Le salarié et les moyens informatiques à sa
disposition », R. Kervadec et L. Bertrand, Les Cahiers Lamy du CE no 101, 1er févr. 2011).

LES CONNEXIONS INTERNET SUR L’ORDINATEUR PROFESSIONNEL

Pour
la Cour de cassation, les connexions établies par un salarié sur des
sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique
mis à sa disposition par l’employeur pour son travail sont présumées
avoir un caractère professionnel : l’employeur peut donc les rechercher aux fins de les identifier, en dehors de sa présence (Cass. soc., 9 juill. 2008, no 06-45.800).
Il
faut dire que l’on voit difficilement comment une connexion pourrait
être identifiée comme personnelle pour ainsi échapper au pouvoir de
contrôle de l’employeur. Ce qui est sûr c’est que la Haute Juridiction a
considéré que le fait que le salarié ait inscrit un site sur la liste
des « favoris » de son ordinateur ne lui confère pas un caractère
personnel (Cass. soc., 9 févr. 2010, no 08-45.253).

Et
s’il s’avère que les sites consultés ont un caractère pornographique,
le salarié peut être licencié y compris pour faute grave : ainsi un
employeur s’étant aperçu en comparant le tableau de présence du salarié
et la liste des connexions Internet sur l’ordinateur de l’agence, que
les heures de consultation de sites pornographiques ou de jeux étaient
celles où l’intéressé était chargé de la permanence téléphonique alors
que par ailleurs il avait téléchargé un logiciel destiné à effacer les
traces de ces connexions, a pu à juste titre le licencier pour faute
grave (Cass. soc., 21 sept. 2011, no 10-14.869).

De
même, le salarié qui a négligé ses fonctions en passant le plus clair
de son temps de travail, à se connecter à des sites à caractère
pornographique et zoophile et avait mis en ligne le numéro de son
téléphone mobile professionnel sur de tels sites faisant ainsi courir un risque tangible à l’image de la société, commet une faute grave (Cass. soc., 23 nov. 2011, no 10-30.833).

Plus
récemment la Cour de cassation a estimé que le directeur de deux
établissements en charge de personnes handicapées qui a utilisé de
manière répétée pendant les heures de service les ordinateurs que son
employeur avait mis à sa disposition pour son travail en se connectant,
au vu et au su du personnel, à des sites pornographiques sur internet,
peut légitimement être licencié pour faute grave (Cass. soc., 10 mai 2012, no 10-28.585 D).

En
revanche, elle a jugé le même jour que le salarié qui avait consulté
des sites à caractère pornographique ayant entraîné la propagation d’un
virus et qui avait un taux de téléchargements élevé ne commettait pas
une faute grave ou lourde dès lors qu’il avait signalé ce virus aux
services de maintenance et que la pratique du téléchargement avait
perduré même en son absence pour mise à pied (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-11.060 D).

LES APPELS PASSÉS DEPUIS LE TÉLÉPHONE PROFESSIONNEL

Les
juges de la Cour de cassation admettent que l’employeur puisse utiliser
les relevés téléphoniques pour sanctionner un comportement abusif du
salarié dans l’utilisation de son téléphone professionnel (Cass. soc., 29 janv. 2008, no 06-45.279). Ainsi ont-ils considéré (

Cass. soc., 15 mai 2001, no 99-42.937) « que
la simple vérification des relevés de la durée, du coût et des numéros
des appels téléphoniques passés à partir de chaque poste édités au moyen
de l’autocommutateur téléphonique de l’entreprise ne constitue pas un
procédé de surveillance illicite pour n’avoir pas été préalablement
porté à la connaissance du salarié ». Ici, le salarié avait à de
nombreuses reprises, utilisé pendant son temps de travail le poste
téléphonique mis à sa disposition pour établir des communications avec
des messageries
de rencontre entre adultes, alors qu’il savait que cet usage était
interdit dans l’entreprise. Il a donc été à juste titre licencié.
Précédemment, la Cour de cassation avait admis que la vérification par
une entreprise d’un relevé de ses communications téléphoniques fourni
par France Télécom ne constituait pas un procédé de surveillance des
salariés illicite pour n’avoir pas été préalablement porté à leur
connaissance.

Donc
même si le salarié n’a pas été prévenu que l’employeur pouvait utiliser
les relevés téléphoniques pour le cas échéant sanctionner un abus, il
doit savoir que s’il utilise de façon excessive le téléphone de
l’entreprise pour passer des appels téléphoniques personnels, il encourt
une sanction.
Attention toutefois : cette règle ne
vaut pas pour les salariés protégés qui doivent, pour l’accomplissement
de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s’y
attache, pouvoir disposer sur leur lieu de travail d’un matériel ou
procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et
l’identification de leurs correspondants. L’examen de leurs relevés
téléphoniques permettant l’identification des correspondants du salarié
protégé est donc un procédé de surveillance illicite (Cass. soc., 4 avr. 2012, no 10-20.845 P+B).

LES DOCUMENTS PAPIERS LAISSÉS DANS SON BUREAU

C’est le même principe que pour les fichiers informatiques : «les documents détenus par un salarié dans son bureau sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ».
En conséquence, dès lors que des dossiers posés sur un bureau ne sont
pas identifiés comme « personnels » l’employeur peut y avoir accès en
dehors la présence du salarié (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-47.400).
La Cour de cassation l’a encore rappelé dernièrement (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-12.330
D). Il s’agissait ici d’une salariée de la SNCF sanctionnée pour avoir
détourné des titres de transport promotionnels après que l’employeur en
ait découvert dans le tiroir de son bureau. Pour la salariée,
l’employeur n’avait pas le droit de prendre connaissance de ce document
qui, de par son classement ou rangement, revêtait un caractère
personnel, ce document se trouvant dans une enveloppe close rangée dans
le tiroir fermé (mais non à clef) de son bureau, et ce quand bien même
l’enveloppe ne comportait pas la mention « personnel ».

C’est sans appel pour la Cour de cassation qui rappelle le principe établi dans l’arrêt du 18 octobre 2006.
Aussi, dans la mesure où rien ne laissait à penser qu’il s’agissait
d’un document personnel puisque cette mention n’apparaissait pas et
qu’en plus il portait la marque de l’entreprise, l’employeur était tout à
fait habilité à l’ouvrir sans que le salarié ne soit présent…

LES COURRIERS REÇUS AU BUREAU

C’est
à nouveau la même règle qui joue pour les correspondances adressées ou
reçues par le salarié sur son lieu de travail : elles sont présumées
avoir un caractère professionnel,
en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir en dehors de la
présence de l’intéressé, sauf si elles sont identifiées comme étant
personnelles.

Aussi, si les enveloppes des lettres
reçues par un salarié à son travail ou même les colis ne comportent
aucune mention les identifiant comme personnelles ou confidentielles,
ils peuvent être régulièrement ouverts par l’employeur qui peut alors
s’en servir de preuve nous redit la Cour de cassation (Cass. soc., 11 juill. 2012, no 11-22.972 D).
Mais
si les courriers non identifiés comme personnels sont ouverts par
l’employeur, il ne peut pas toujours utiliser leur contenu pour
sanctionner le salarié et ce en vertu du principe de respect de sa vie
privée (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, no 05-40.803).
Dans cette affaire, l’employeur avait ouvert un pli, arrivé sous une
simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son
caractère personnel. Or il s’est avéré qu’il s’agissait d’une revue
échangiste. Il a donc engagé à son encontre une procédure disciplinaire
qui a abouti à sa rétrogradation avec réduction corrélative de son
salaire pour le trouble que cela a causé dans l’entreprise.

La Cour de cassation a condamné l’employeur : «un
trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas
en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de
celui par lequel il est survenu, d’autre part, la réception par le
salarié d’une revue qu’il s’est fait adresser sur le lieu de son travail
ne constitue pas un manquement aux obligations résultant de son
contrat, et enfin, son contenu ayant un caractère privé, l’employeur ne
pouvait pas sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié,
se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner
son destinataire ». La solution aurait été différente si
l’employeur s’était placé non pas sur le terrain disciplinaire mais sur
le terrain d’un licenciement non disciplinaire, pour «trouble objectif causé à l’entreprise » (Cass. soc., 17 avr. 1991, no 90-42.636).

Source : Juritravail

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