La discrimination syndicale, vaste débat, pose la question de l’équité de traitement entre salariés porteurs de mandats syndicaux et salariés non mandatés. « Toutes choses égales par ailleurs », comme l’on dirait en mathématiques, c’est-à-dire une fois pris en compte la qualification, l’âge, l’ancienneté, les fonctions exercées…., le traitement des uns ne peut se différencier du traitement des autres.
Cela, c’est la loi mais dans la vraie vie, le déroulement de carrière et l’évolution de la rémunération des
délégués syndicaux et élus fait l’objet de nombreuses difficultés. D’assez
nombreux accords collectifs ont pour objet de prévenir ces difficultés
en définissant des procédures ou des règles permettant un déroulement de
carrière normal pour les délégués (en particulier pour ceux qui ont un
mandat permanent ou des crédits d’heures de délégation important). Mais il n’y a pas, à ce jour, d’accord interprofessionnel
sur ce point, bien que la question ait été abordée dans l’article 13 de
la position commune du 9 avril 2008. Si un accord peut comporter des
mesures propres aux délégués syndicaux en raison de leurs fonctions,
pour assurer un déroulement de carrière normal, il ne peut pas comporter
de mesures qui pour cette raison leur seraient moins favorables (Soc., 24 septembre 2008, pourvois n° 07-40.935, n° 06-46.179 et n° 06-46.180 précité).
En l’absence d’accord la chambre sociale considère que l’employeur ne
peut pas prévoir unilatéralement un système d’avancement ou
d’augmentation propre aux salariés exerçant des activités syndicales
différent de celui des autres salariés (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-47.433,
précité). En l’espèce l’employeur attribuait une enveloppe globale de
points de progression professionnelle aux syndicats représentatifs de
l’entreprise, à charge pour eux de les répartir entre leurs délégués
syndicaux permanents. La solution de cet arrêt qui n’est pas publié
mérite d’être confirmée au regard de la nouvelle rédaction de l’article
L. 1133-1 du code du travail.
Dans ces hypothèses la caractérisation de la discrimination suppose
que soit établie une disparité de traitement qui n’est pas justifiée par
des raisons objectives étrangères à la prise en compte de l’activité
syndicale
. Selon le régime probatoire applicable aux discriminations, il
appartient d’abord au salarié d’apporter des éléments laissant supposer
l’existence d’une discrimination, Mais le salarié n’a pas la charge de
la preuve de la discrimination elle-même. C’est la raison pour laquelle
la jurisprudence a précisé l’office du juge et les comparaisons
pertinentes qu’il devait effectuer pour conclure ou non à l’existence
d’une disparité de traitement. Il lui appartient de vérifier les
conditions dans lesquelles la carrière des intéressés, à qui la charge
de la preuve n’incombe pas, s’est déroulée (Soc., 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 126, pourvois n° 97-45.258 et n° 97-45.259).
Pour établir une disparité de traitement, deux éléments sont pris en
compte. Le premier procède d’une comparaison diachronique entre
l’évolution de carrière du délégué avant et après sa désignation
. Le
second procède d’une comparaison entre l’évolution de la situation du
délégué par rapport à des salariés placés dans une situation comparable
.
Il ne s’agit pas ici de l’application de la règle à travail de valeur
égale, salaire égal, qui suppose une comparaison de situation, mais
d’une comparaison temporelle des évolutions de carrière et de
rémunération. Sur ce point, la chambre criminelle puis la chambre
sociale ont précisé les éléments de comparaison pertinents (Crim., 9 novembre 2004, Bull. crim. 2004, V, n° 279, pourvoi n° 04-81.397 ; Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.053). 
Le juge doit procéder à l’étude comparative des salaires et
coefficients des délégués du personnel et des autres salariés, à diplôme
équivalent et même ancienneté. Ni l’attribution d’une promotion moyenne
dans l’ensemble de l’entreprise, ni une évolution du salaire conforme à
celle du salaire minimum de la catégorie du délégué ne sont suffisantes
pour écarter la disparité de traitement.
Dans le cadre de cet office le juge du fond dispose d’un pouvoir
souverain pour apprécier si ces éléments établissent, ou plutôt laissent
supposer une disparité de traitement. (ex. : Soc., 17 octobre 2007, pourvoi n° 05-44.797 ; Soc., 10 avril 2008, pourvoi n° 06-45.318). 
Tout cela semble bien théorique mais c’est la loi, passage et moyen obligé avant toute démarche visant à la caractérisation d’une discrimination syndicale. Nous reviendrons bientôt sur le sujet de façon beaucoup plus concrète sur ce que peut être une discrimination syndicale au quotidien.
à suivre…
La semaine prochaine sur ce blogue :
Tristes clones

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